2001年5月9日烟台市A有限公司与山东B建工集团有限公司签订了建筑安装工程承包合同，合同约定由B公司负责承建A公司的2号车间、3号车间、车库等5个单位工程以及水、电、暖的安装工程，建筑面积为4629平方米，承包工程总造价2336249元，施工期为2001年5月10日至同年10月30日竣工。

　　B公司在施工期间，A公司陆续付给B公司工程款，截止到2002年2月5日，A公司共付给B公司工程款共计1951090.00元，余下工程款至今未付，为此B公司向山东市蓬莱市人民法院起诉，要求判定A公司立即付清拖欠的工程款615916.52元。

　　法院对于因暂时不具备施工许可证的建筑工程合同效力问题的处理，主要依据《中华人民共和国建筑法》和山东省最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的意见》中的规定，因此判决A公司与B公司签订的建筑安装工程合同属无效合同，但对此判决我认为多有不妥。

　　A公司认为：2001年当地的背景是，为市开发区的快速发展，市委市政府制定了一系列的地方法规，对2001年在开发区经批兴建的工程，不但在多项地方收费上进行了大幅度的优惠政策，且工程建筑手续都是由政府一手负责办理，这是对进区企业支持的扶助。为加快发展开发区，2001年进区兴建的工程，政府都采取先开工建设，后由政府补办手续，这就是2001年的社会背景和现实。

　　A公司当时并没有取得施工许可证，A公司当时并没有取得施工许可证，山东蓬莱市人民法院对该事实认定为：《中华人民共和国建筑法》规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书，B公司虽然具备法人资格和资质证书，但A公司至发包时至今未办理施工许可证，故A公司和B公司双方签订建筑安装工程承包合同属无效合同。

　　法院据此判决的依据是1998年《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第16条所规定的：签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书。凡当事人双方或一方不具备上述条件而签订的建筑队工程承包合同，应认定无效。

　　法院认为：《中华人民共和国建筑法》规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书，B公司虽然具备法人资格和资质证书，但A公司至发包时至今未办理施工许可证，故A公司和B公司双方签订建筑安装工程承包合同属无效合同。根据山东省高级人民法院关于无效建筑工程承包合同的处理，对建筑工程已完工且质量合格，建筑单位应当按照已完工的实际造价支付给施工企业相应价款的规定，故支持B公司要求A公司按实际造价支付余额的工程的请求。

　　2004年12月30日，山东省蓬莱市人民法院以(200X)XX民初字第XX号民事判决书判决：A公司付给B公司工程款1548195.75元。

　　判决后，A公司不服提起上诉。2005年6月18日，山东省烟台市中级人民法院以(200X)烟民一终字第XXX号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。

　　2005年5月30日，山东省烟台市中级人民法院以(200X)烟审民监字第X号驳回申诉通知书驳回A公司的申诉请求。

　　2007年1月24日，山东省高级人民法院以(200X)鲁民监字第XX号驳回申诉通知书驳回A公司的申诉请求。

　　(1)1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》也规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院(下称高法)进行解释。

　　对于地方高院的解释的效力，1987年3月31日《最高人民法院关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》中对广西壮族自治区高级人民法院《关于处理房、宅基地案件贯彻执行有关政策法律若干问题的意见》就认为：该文件具有司法解释性质，地方各级法院不宜制定。

　　(2)《中华人民共和国建筑法》第7条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限扣程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

　　第64条规定：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。

　　从我国《建筑法》来看并没有规定发包方因没有施工许可证而导致合同无效。《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》却作出了严于《建筑法》的规定。

　　(3)2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并没有规定因发包方因没有施工许可证而导致合同无效的情形。山东省蓬莱市人民法院作出(2003)蓬北民初字第119号民事判决书的时间是2004年12月30日，对此法院似有规避法律的嫌疑。

　　(1)施工许可证是国家为加强建设工程管理，规范建设工程施工所设立的，属于行政法规范的领域。而建设工程施工合同属于民事法律关系，因此只要订立书面合同的双方当事人具有相应的民事行为能力,意思表示真实,不违反法律法规和社会公共利益，该建设工程施工合同双方签字盖章后，就依法成立，具有法律效力。

　　(2)我国现行法律法规并没有规定在签订建设工程施工合同前必须申领施工许可证，也未规定申领施工许可证是建设工程施工合同生效的必备条件，相反我国《建筑法》第8条规定在申请领取施工许可证时必须具备的条件之一就是要有确定的建筑施工企业。可见依据法律规定，签订建设工程施工合同必须在申领施工许可证之前。

　　(3)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第(5)项的规定，认定无效：

　　(4)从2005年11月23日，鲁高法〔2005〕201号《山东省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要》第2条第1款关于施工许可证对合同效力的影响问题也认为：在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。因此施工许可证应属于管理性规范，非影响合同效力性的规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。

　　(5)对于本案的《建设工程施工合同》，只要双方具备相应的发包和承包资质，不违反法律法规的强制性规定，签订之时是双方合意的表示，则该《建设工程施工合同》经双方签字盖章，就合法有效，受到法律保护，双方应按合同约定履行相应的权利义务。施工许可证的取得与否并不影响该建设工程施工合同的效力，这不仅尊重了合同当事人的意愿，保护了当事人的利益，鼓励了交易行为，而且还减少了因合同无效而给社会带来的损失。